31 июля 2020 г. приняты поправки к Федеральному закону «О порядке формирования и использования целевого капитала» (далее — федеральный закон), а 15 сентября 2020 г. команда Ассоциации юристов за гражданское общество представила постатейный комментарий к указанному федеральному закону — «Записки юриста «Кому с целевым капиталом жить хорошо».

Юрист благотворительного фонда развития филантропии «КАФ» Воробьев Константин разобрался в изменениях и рассказал о наиболее важных проблемах, которые по-прежнему вызывают вопросы и препятствуют развитию целевых капиталов.

Константин Воробьев, юрист благотворительного фонда «КАФ»

1. Круг субъектов, имеющих право на формирование целевого капитала

В соответствии со статьей 2 федерального закона создать целевой капитал внутри своей организации может только ограниченный перечень НКО: фонды, АНО, общественные организации, общественные фонды и религиозные организации.

Можно предположить, что замысел законодателя состоял в том, чтобы предоставить право сформировать целевой капитал только тем НКО, которые осуществляют общественно полезную деятельность.

C чем это связано?

• поощрение и предоставление благоприятного режима НКО, учрежденным для осуществления общественно полезной деятельности (организации общей пользы), а не ради получения взаимной нематериальной выгоды членами данной организации (организации взаимной пользы);
• пожертвованием согласно определению в Гражданском кодексе РФ является дарение в общественно полезных целях, следовательно, и пожертвование на формирование/пополнение ЦК может получить лишь организация, в уставе которой предусмотрено осуществление общественно полезной деятельности.

Вместе с тем, такой классификационный критерий является ошибкой, поскольку учреждения и ассоциации также могут осуществлять указанную деятельность, однако они не имеют права выступать собственниками целевого капитала. Даже несмотря на то, что учреждение может иметь статус благотворительной организации.

В «Записках юриста» в качестве аргумента приводится критерий отсутствия у учреждения права собственности на имущество — однако такой довод не является релевантным, поскольку учреждение имеет право принимать пожертвования, самостоятельно распоряжаться полученными денежными средствами, реализовывать социальные и благотворительные программы. А механизм контроля за соблюдением целевого использования пожертвования позволяет не допустить злоупотреблений со стороны учредителей. Таким образом, нет препятствий и для формирования целевого капитала.

Кроме этого, ассоциации, согласно определению в Гражданского кодексе, могут быть созданы для достижения общественно полезных целей, имеют право собственности на принадлежащее им имущество — какие могут быть причины лишения их права сформировать целевой капитал? Сложно найти объяснение.

Вывод: отсутствует единый критерий классификации (выделения) НКО, которые могут быть собственниками целевого капитала.

Решение: включить учреждения и ассоциации в перечень НКО — собственников целевого капитала — критерий общественно полезной деятельности. Кроме этого, необходимо исключить из перечня общественные фонды, которые являются разновидностью фондов (ст. 50 ГК РФ), чем создают ненужное дублирование.

2. Предмет целевого капитала

В рамках рассмотрения источников формирования целевого капитала обратим внимание на норму п. 2 ст. 4 федерального закона:

Некоммерческая организация не вправе передавать на формирование своего целевого капитала (пополнение своего сформированного целевого капитала) собственное имущество, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

На мой взгляд, основная проблема данного положения связана с юридической техникой — некорректным словоупотреблением.

Имущество, которое НКО получает на основании договора пожертвования, переходит в собственность организации с момента его передачи, и уже в последующем — после приобретения права собственности — НКО формирует/пополняет целевой капитал за счет указанного имущества. Другими словами, некоммерческая организация не может сформировать либо пополнить целевой капитал за счет чужого, не принадлежащего ей на праве собственности имущества.

Обобщенно «собственное» имущество НКО соответствует представленной ниже схеме:

Есть основания предполагать, что замысел законодателя состоял в том, чтобы к предмету целевого капитала относилось только имущество, полученное в виде пожертвования на формирование/пополнение целевого капитала.

Посмотрим, насколько обоснован такой подход — представим, что такой запрет отсутствует.

1. Прежде всего, если пожертвования и иные целевые поступления в рамках уставной деятельности НКО имеют конкретное назначение, срок использования, то нет сомнений, что их расходование должно быть обусловлено согласованными временными рамками и мероприятиями, поэтому предполагается их непосредственное использование и отсутствие возможности для извлечения дохода.

Вместе с тем, целевые поступления могут не иметь ограничений по срокам и целям использования, в таком случае критерием соблюдения целевого назначения этих средств является их конечное использование на содержание НКО и ведение ею уставной деятельности.

Согласно позиции Минфина (Письма от 28.03.08 № 17, от 24.11.17 № 77936) при наличии приведенных выше условий допустимо размещение свободных остатков целевых поступлений на депозитных счетах в банках, поскольку тогда конечные цели использования поступлений не могут быть определены, поэтому указанные операции некоммерческих организаций следует рассматривать как формы сохранения, а не расходования средств.

Таким образом, учитывая, что формирование целевого капитала является способом долгосрочного инвестирования денежных средств, пожертвования и иные целевые поступления не могут быть предметом целевого капитала в связи с обязанностью НКО по их непосредственному использованию (с возможностью сохранения в качестве исключения).

Смысл же формирования целевого капитала заключается в возможности распоряжения, главным образом, доходом от целевого капитала.

2. Сложнее обстоит дело с имуществом, полученным от приносящей доход деятельности, поскольку оно не имеет конкретной цели использования, а распоряжение им происходит в соответствии с уставом (уставными целями) некоммерческой организации.

В случае если в уставе НКО предусмотрена возможность инвестирования средств — приобретения ценных бумаг, в том числе акций, облигаций, то можно смоделировать следующую ситуацию:

•  на денежные средства, полученные от приносящей доход деятельности, НКО занимается долгосрочным инвестированием — к примеру, приобретает облигации со сроком погашения более 10 лет;
• на денежные средства, полученные на основании пожертвований на формирование ЦК, формирует его и передает денежные средства управляющей организации.

Основное отличие — доход от управления целевым капиталом освобождается от налогообложения.

Вопрос: в чем экономический и политико-правовой смысл ограничения возможности передачи в собственный целевой капитал поступлений НКО от приносящей доход деятельности?

Действующее законодательство позволяет пополнять целевой капитал за счет процентов, полученных от размещения пожертвований, переданных на создание целевого капитала, в период пока он еще не был сформирован, а также полученных в это время дивидендов с пожертвованных ценных бумаг. Это обусловлено тесной связью такого имущества с пожертвованием на формирование целевого капитала.

Можно предположить, что описанное выше ограничение вызовет лишь волну практики обхода закона, когда НКО, которой необходимо сформировать/пополнить целевой капитал, будет производить обмен пожертвованиями с дружественными НКО: передавая вырученные от приносящей доход деятельности денежные средства в качестве пожертвования на уставную деятельность другой НКО, а взамен получая от нее пожертвование на формирование/пополнение целевого капитала (за счет средств, свободных от конкретного целевого назначения).

Вывод: подобная скромность в регулировании препятствует широкому распространению целевых капиталов, поскольку необоснованно уменьшает количество источников формирования/пополнения собственного целевого капитала, а также потенциальный объем средств, который мог бы быть направлен НКО на общественно полезную и благотворительную деятельность.

Решение: НКО должна быть предоставлена возможность формировать/пополнять свой целевой капитал за счет имущества, полученного от приносящей доход деятельности — пусть и изменив подход к определению целевого капитала. Норма о недопустимости передачи в целевой капитал “собственного” имущества должна быть отменена либо переформулирована.

3. Цели формирования целевого капитала

Формирование целевого капитала и использование дохода от него могут осуществляться:

• в целях использования в сфере образования, науки, здравоохранения, культуры, физической культуры и спорта (за исключением профессионального спорта), искусства, архивного дела, социальной помощи (поддержки), охраны окружающей среды, оказания гражданам бесплатной юридической помощи и осуществления их правового просвещения, а также функционирования общероссийского обязательного общедоступного телеканала общественного телевидения;
• в целях благотворительной деятельности.

Схематично можно изобразить цели формирования следующим образом:

Анализ целей из двух категорий показывает о совпадении более чем половины из них, что, в свою очередь, свидетельствует о низком качестве юридической техники. С одной стороны, применяется широкий подход — используется понятие «сферы деятельности», а с другой — «сферы» специфически дополняются узконаправленными целями благотворительной деятельности.

Вывод: не совсем корректное регулирование целей обусловлено невозможностью заранее предусмотреть все допустимые направления деятельности НКО для использования целевого капитала, что вынуждает законодателя прибегать к регулярному их расширению.

Решение: В качестве способа решения проблемы можно отказаться от тщательного перечисления сфер/целей в законе, заменив их понятием «общеполезных целей».

4. Ограничение на осуществление платной деятельности

Некоммерческая организация — собственник целевого капитала вправе осуществлять только определенные виды платной деятельности (п. 2 ст. 6 федерального закона). 

Перечень ограничен и включает следующие: издательская деятельность (за исключением рекламной), научно-исследовательская и образовательная деятельность, производство медикаментов, покупка и продажа собственных нежилых помещений и земельных участков, сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, деятельность цирков, больничных и санаторно-курортных учреждений, предоставление социальных услуг, театрально-концертная деятельность, деятельность библиотек, музеев, ботанических садов, зоопарков и заповедников, спортивных объектов и деятельность в области спорта (за исключением сферы профессионального спорта).

Казалось бы, зачем с появлением одного дополнительного источника дохода НКО, отнимать право на другой?

Смысл ограничения, предположим, заключается в том, чтобы стимулировать НКО сфокусироваться преимущественно на общественно полезной деятельности и вкладывать в нее все свои силы.

Однако такой подход содержит ошибку, поскольку у НКО остается право учредить специализированный фонд по управлению целевым капиталом, будучи единственным получателем дохода, при этом продолжить осуществление платной деятельности.

Таким образом, на практике данное ограничение ставит НКО перед выбором:

• доход от хозяйственной, приносящей доход деятельности и доход от целевого капитала в учрежденном специализированном фонде;

либо

• доход от целевого капитала внутри организации.

Выбор в пользу специализированного фонда создает дополнительные расходы для НКО — на регистрацию и управление фондом (в том числе, проведение ежегодного аудита) — издержки по управлению двумя организациями вместо одной.

Сложно найти рациональное обоснование для представленного разделения с учетом низкого имущественного порога для формирования целевого капитала — 3 миллиона рублей (при средней доходности в 10% — 300 тыс рублей в год). Таким образом, некоммерческие организации, не претендующие на большой целевой капитал, вынуждены отказываться от формирования целевого капитала в связи с ограничением на занятие платной деятельностью либо из-за несоразмерных расходов по управлению еще одной организацией.

Решение: ограничение на осуществление платной деятельности должно распространяться только на НКО — собственников целевых капиталов, общий размер которых превышает 1 млрд рублей.